O Plenário do Supremo Tribunal Federal formou maioria para definir que o diferencial de alíquota (Difal) do ICMS não deve ser cobrado de quem acionou a Justiça até 29 de novembro de 2023 e não pagou o tributo em 2022.
Uma sessão extraordinária foi pedida por Luís Roberto Barroso, e seu voto consolidou a maioria a favor da modulação de efeitos.
O fim do julgamento virtual está previsto para esta terça-feira (21/10). Por ter repercussão geral, a tese que sair da corte valerá para casos semelhantes nas demais instâncias.
A análise ocorre em sessão extraordinária, convocada a pedido de Barroso, que se aposentou da corte no sábado (18/10).
Desde agosto já havia maioria para confirmar que a cobrança do Difal é válida desde 2022. Na última sexta, Barroso apresentou seu voto, consolidando a maioria pela modulação. Em repercussão geral, seis votos bastam para modular.
A nova maioria inclui o voto de Luiz Edson Fachin. Ele sustenta que o Difal só poderia ser cobrado a partir de 2023, mas avisou que acompanharia a modulação se ficasse vencido — e há maioria contra sua tese.
O julgamento foi pautado com expectativa de reiteração de jurisprudência, agora com repercussão geral. Em 2023, o STF, ao julgar ADIs, decidiu que o Difal podia ser cobrado a partir de abril de 2022.
O ponto central no início da discussão foi a anterioridade anual (alínea "b" do inciso III do artigo 150 da Constituição), segundo a qual leis que criam ou aumentam tributos só produzem efeitos no ano seguinte.
A Lei Complementar 190/2022, que reinstituiu o Difal, não menciona a anterioridade anual, mas faz referência à anterioridade nonagesimal (a noventena), da alínea "c" do mesmo dispositivo, que exige 90 dias para vigência.
Em agosto, ganhou força a discussão sobre modulação: validado o Difal desde 2022, parte dos ministros defendeu proteger quem foi à Justiça naquele ano e deixou de pagar.
O Difal foi criado em 2015 para equilibrar a arrecadação do ICMS entre o estado de origem e o de destino de produtos e serviços.
Em fevereiro de 2021, por 6 a 5, o STF declarou inconstitucional instituir o Difal por ato administrativo. Uma lei complementar foi aprovada naquele ano e sancionada em 4 de janeiro de 2022.
O recurso com repercussão geral tem origem em ação de uma empresa cearense contra a cobrança do Difal, em 2022, nas vendas interestaduais a consumidores finais não contribuintes do ICMS.
Segundo o tributarista Leonardo Aguirra, o julgamento foi pautado com a expectativa de alinhamento à decisão de 2023 — uma reiteração da jurisprudência.
A corte iniciou o julgamento de repercussão geral em fevereiro. Um pedido de destaque de Kassio Nunes Marques interrompeu o caso, que seria reiniciado no plenário físico. O destaque foi cancelado em junho, o processo voltou ao virtual em agosto, formou-se maioria, e Barroso pediu vista.
O relator, Alexandre de Moraes, votou pela cobrança do Difal a partir de 4 de abril de 2022 (apenas a noventena) e validou leis estaduais que instituíram a cobrança antes da vigência da LC 190/2022. Até agora, ele foi acompanhado por Nunes Marques.
Para Alexandre, a lei complementar "não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação". Na sua visão, a técnica tem validade no mesmo ano, pois "não corresponde a instituição nem majoração de tributo".
Ele afirmou que a anterioridade anual "protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado", mas que, neste caso, isso não ocorre, pois o Difal já existia e a alíquota final não mudou. "Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte", assinalou.
Alexandre também disse que a menção à anterioridade nonagesimal na LC 190/2022 é uma opção válida do Congresso.
Flávio Dino acompanhou integralmente a tese de Alexandre e propôs modulação: não cobrar o Difal de contribuintes que acionaram a Justiça até 29 de novembro de 2023 e não pagaram o tributo em 2022. Até o momento, o voto foi seguido por Luiz Fux, André Mendonça, Gilmar Mendes e Barroso.
Dino explicou que, ao longo de 2021 e 2022, a interpretação de que o Difal só poderia ser cobrado em 2023 se espalhou em pareceres, notas das Fazendas estaduais e decisões de primeira instância. Assim, "inúmeros contribuintes, seguindo orientação técnica reputada plausível, planejaram seus preços, fluxos de caixa e obrigações acessórias pressupondo que a cobrança somente ocorreria em 2023".
Na visão dele, permitir a cobrança "indistinta" equivaleria a punir contribuintes "que agiram de boa-fé ao buscar o Poder Judiciário antes da consolidação jurisprudencial".
Fachin divergiu e reiterou que o Difal só poderia ser cobrado a partir de 2023. Caso seu entendimento permaneça vencido, ele acompanhará a modulação proposta por Dino — cenário atual.
Segundo Fachin, em 2021 o STF reconheceu que o Difal não é "mera repartição do produto da arrecadação tributária do ICMS", mas que estabelece nova obrigação tributária, o que equipara a criação ou aumento de tributo e exige lei complementar.
Ele afirmou ainda que a anterioridade nonagesimal é "indissociável" da anterioridade anual, porque a alínea "c" do artigo 150 remete expressamente à alínea "b", salvo afastamento explícito.
Na sua leitura, como a LC 190/2022 cita a alínea "c", ela também se submete à alínea "b". Se a intenção fosse apenas prever a noventena, bastaria indicar o prazo de 90 dias, sem remissão constitucional.
Para Fachin, essa menção seria "prescindível", já que se trata de limitação constitucional explícita ao poder de tributar.
Ele também registrou que, pela jurisprudência do STF, qualquer medida de instituição ou aumento de tributo deve observar a anterioridade anual, "independentemente do veículo legislativo que a introduz".
